律師說法 | 疫情之下，開發商工程風控要點提示
★工期順延篇
提示1：在與承包人就工期順延問題展開協商前，先對逾期交房問題進行評估
工期是建設工程合同的核心條款之一，很多建設工程合同都對逾期完工約定了嚴厲的違約責任。工期問題的重要性不在于建設工程合同本身，而在于其會在合同外部使開發商對小業主發生逾期交房，進而引發違約責任、業主解約、群體性維權等一系列后果，使開發商增加大量人力、物力、金錢成本。因此，開發商應當將交房問題作為考慮問題的出發點，工期順延問題亦是如此。開發商在與承包人就工期順延問題進行協商前，應先對逾期交房問題進行評估，評估內容主要包括以下幾個方面：
（1）公司當前的資金承受能力；
（2）距離原定交房日期的天數；
（3）業主戶數；
（4）逾期交房一天所產生的違約責任；
（5）業主可能采取的維權措施；
（6）可供援引的抗辯理由。
經過上述評估后，開發商應該得出一個可以接受的工期順延天數，在與承包人就工期順延問題進行協商時就以該天數作為談判底線。
提示2：合同中就工期順延問題訂有逾期失權條款的，充分運用該條款與承包人進行談判
顧名思義，逾期失權就是指未在合同約定期限內主張即失去主張之權利，在建設工程合同中一般表述為“超過一定期限承包人未予主張的，視為放棄權利”。此類條款最常出現于索賠程序中，為避免工期、造價長期處于不確定的狀態，一些建設工程合同在工期順延、造價調整的問題上也引入了逾期失權條款，約定承包人未在約定期限內提出工期順延或造價調整請求的，視為放棄權利，按原約定執行。
關于逾期失權條款是否真的能發生實體失權效力的問題確實曾存在一些爭議。有觀點認為，逾期失權條款并不會真正發生實體失權的效力，而只會使承包人不能在當前程序中實現主張。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》出臺后，已對這一條款的法律效果作出定性，解釋第六條第二款規定：“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”雖然該款規定僅針對工期，但其實質是認可逾期失權條款具有實體失權的效力，據此可推廣至所有逾期失權條款。
建議發包人對合同的工期部分是否訂有逾期失權條款進行排查，如存在且承包人已過主張期限的，則可拒絕承包人順延工期的請求。但需進一步考慮的是，采取這種做法雖然維持了工期的穩定，但從長遠來看，不允許順延工期可能會迫使承包人不合理趕工，進而導致質量問題。從這個角度考慮，一味地要求承包人按原約定完工并不是妥善的處理方法。出于這一判斷，若經評估認為承包人確實難以按期完工的，發包人可考慮允許承包人順延工期，但可以“逾期失權”條款的運用向承包人施壓，敦促其在保證質量的前提下盡可能的縮短順延期限。
提示3：逾期失權條款與不可抗力的銜接問題
承包人能夠舉證證明受疫情影響無法在合同約定期限內主張工期順延的，不發生逾期失權效力，仍可按不可抗力主張順延工期，這種情形屬于逾期失權條款效力的除外情況。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條第二款一方面確認了逾期失權條款確實能發生實體失權的效力，另一方面也規定“承包人提出合理抗辯的除外”。舉例來說，雖然合同約定承包人需在一定期限內同時提交順延請求及證明材料，否則視為不順延工期，但如果承包人能夠證明在約定期限內因疫情防控措施根本無法收集證據，無法對工期順延進行舉證的，則不會失去主張工期順延的權利，雖然不能依據合同約定的程序主張，但仍有權依據不可抗力主張。
提示4：區分線路進行簽證
承包人要求順延工期的，發包人應當要求其對下列事項進行舉證：第一，存在導致工期延誤的事由；第二，承包人對該事由的出現不存在過錯；第三，該事由導致了法律意義上的工期延誤；第四，該事由導致延誤的天數。上述事項中應尤為注意第三項的內容，建設工程中有各種各樣的線路，這些線路中，有些線路發生延誤由承包人自行調整進度即可，而有些線路延誤則會觸發逾期完工違約責任的問題，對發承包雙方的權利義務造成影響，需經發包人同意方能予以順延，所謂法律意義上的工期延誤就是指這種線路的延誤。發包人在作出工期順延簽證時應注意區分線路，如果承包人請求順延的線路僅是報告性的，不會觸發雙方權利義務的變動，則發包人在簽證時就應注明承包人不得依該簽證主張免除逾期完工的責任。
發包人還需留意的是，一些地方政府已經出臺了工期順延的相關規定。例如，湖南省住房與城鄉建設廳就發布了《關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》（湘建價函[2020]7號），其中第一項規定,疫情防控期間未復工的項目，順延工期計算從2020年1月23日起（湖南省決定啟動重大突發公共衛生事件一級響應）至解除之日止；疫情防控期間復工的項目，由雙方友好協商順延工期。如當地政府已出臺工期順延相關規定的，發包人需遵照執行。
★造價調整篇
提示1：對造價進行調整時，切勿遺漏防護費用的分擔問題
發包人在與承包人就造價進行協商時，首要任務就是確定人材機價格的調整方案。發包人需注意的是，疫情對人材機價格的影響不是只有上漲，待疫情消退價格仍有可能回落。在確定造價調整方案時，建議發包人訂立彈性條款，主動關注價格的漲落情況，在回落時及時下調價格。
除人材機價格外，造價調整方案還需要確定防護費用的分擔問題。鄰近復工之際，多省市均出臺文件要求企業復工必須配備防護措施。如成都市住房和城鄉建設局、成都市衛生健康委員會聯合發布的《關于做好成都市建設工程項目新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（成住建發[2020]33號）就明確要求，建設項目應儲備不少于一周用量的口罩、測溫計、消毒液等防疫物品。發包人在與承包人商定調價方案時，切勿遺漏防護費用的分擔問題，包括購買主體、購入物品的種類、數量、雙方承擔比例（可約定購入單價超過一定上限的，超出部分發包人不予分擔）、結算時間等。
需特別提醒發包人防范的一種情況是——因企業防護不力造成員工隔離。發生這種情況時，不僅出現病兆的員工需要隔離，與之進行了接觸的員工也需要隔離，這勢必會產生一筆高昂的隔離費用。如疑似員工日后確診感染新冠肺炎，則其產生的費用就可按工傷程序進行處理，但其他員工的隔離費用由誰承擔現在尚無明確規定。因企業對防護存在過錯，因此不排除政府要求企業全額承擔隔離費用。即使政府不要求企業承擔，多人隔離也會使建設工程合同的履行再一次陷入停滯當中，進一步造成工程延誤。發包人應對這種情形提前制定處置方案，在與承包人確定調價方案時就對這種情形的責任承擔作出約定，包括隔離費用的承擔、工期延誤的違約責任、發生這種情形時的替代措施等，以敦促承包人嚴格執行防護措施。
提示2：總價包干合同的造價調整問題
合同的計價方式為總價包干，是否應同意調價并分擔防護費用？就調價問題而言，如合同約定無論價格如何漲落均不予調價的，承包人此時主張調價需援引情勢變更制度。情勢變更制度規定在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”根據該規定，承包人依據情勢變更主張調價的，需舉證證明繼續履行合同明顯不公或不能實現合同目的。并且，情勢變更不能由當事人自行主張，只能提交法院或仲裁機構進行裁量。由此可以看出，適用情勢變更制度的條件是比較嚴苛的，我國司法實踐對情勢變更也一直采取審慎的態度。但是，與工期調整的考慮一樣，如果人材機價格的上漲幅度確實過高，咬死造價亦可能導致承包人降低工程質量。發包人可在對自身及承包人的資金承受能力進行評估后，決定是否同意調整造價。
就防護費用而言，按照公平原則這部分費用應由發承包雙方共同承擔。即使合同中訂有類似“其他一切費用由乙方自行承擔”的條款，應當認為該條款不適用于防護費用，此項費用的承擔可另行協商確定。從承包人的報價組成來看，該部分費用完全系由本次疫情引起，并非通常情況下建設工程所需產生的措施費用，合同中的工程價款條款中并未包含這部分費用；從承包人的預見能力來看，本次疫情構成不可抗力，屬不能預見、不能避免、不能克服的情形，承包人在報價時無法預見這部分費用的發生，自然在報價時未包含此項費用。綜合以上兩點，應當認為“自行承擔”條款不適用于防護費用，這部分費用應按不可抗力的損失處理，由發承包雙方共同承擔。發包人不必認為分擔這部分費用就是“吃虧”。防護物品的單價雖然不高，但其一次性的特點決定了這部分費用也非小數目。如果將此項費用完全交由承包人承擔，則可能會引起防護不力造成人員隔離的情形。即使隔離費用也約定由承包人承擔，發包人還是要承受工程建設再一次陷入停滯的后果，損失更為嚴重。
提示3：承包人因人材機價格上漲導致虧損的，不屬于不能實現合同目的的情形
承包人簽訂建設工程合同的目的是獲得工程價款。人材機價格上漲屬合同外部因素，從合同內部來觀察，發包人支付工程價款的義務并不會因疫情而獲得減免，承包人的合同目的并未受到影響，不能依據不可抗力主張解除合同。承包人之所以會發生虧損，是因為疫情使得外部經濟環境發生了重大變化，承包人訂立合同時的報價判斷已不能適用，這種情形更符合情勢變更的規定，承包人應援引情勢變更制度請求調整造價，而不能援引不可抗力要求解除合同。
★停工損失篇
因不可抗力造成停工損失的，如何分擔損失可由發承包雙方自行約定；合同沒有約定的，可以參照各版《建設工程工程量清單計價規范》《建設工程施工合同（示范文本）》、FIDIC施工合同中的約定。如根據合同約定或雙方協商結果發包人需承擔一部分損失的，提請發包人注意以下兩點：
提示1：承包人未采取措施避免損失進一步擴大的，無權請求發包人承擔擴大部分的損失
《中華人民共和國合同法》雖未明確規定發生不可抗力時當事人負有避免損失擴大的義務，但多版《建設工程施工合同（示范文本）》及FIDIC施工合同均約定了這一義務，這也是公平、誠信原則的應有之義。應當認為避免損失擴大是當事人的法定義務，即使建設工程合同中未明確約定雙方仍負有這一義務，未予履行的，無權請求對方承擔擴大部分的損失。
發包人可以從下幾個方面判斷承包人是否履行了避免損失擴大的義務：
（1）政府對復工條件有規定的，是否積極準備以盡早滿足條件；
（2）是否積極召集人員復工。承包人應至少對人員的復工情況進行統計，包括健康狀況、能否復工、不能復工的原因、預計復工時間、替代措施等；
（3）材料設備發生損壞的，對此是否存在過錯；
（4）對于租賃的設施設備，是否就減免租金事宜積極與出租方溝通。
停工狀態下設施設備必然無法使用，租賃合同目的的實現已受到影響，承包人完全有理由依據不可抗力要求出租方減免租金。若承包人未就此事項與出租方溝通，發包人可要求承包人自行承擔租金損失。
提示2：與承包人一同就停工損失進行盤點，注重保留相應證據
建議發包人與承包人一同就停工損失進行盤點，特別是在預估停工損失較大的情況下。發包人在就停工損失作出簽證后，仍應注重保留承包人提交的證據，以及自行收集的證據。這樣做是為了在簽證所載事實情況與客觀事實不符時，能利用證據予以推翻。這個問題與簽證的法律屬性有關，發包人可作簡單了解。
簽證的法律屬性同樣存在爭議，一種觀點認為簽證的性質是補充協議，另一種觀點認為是證據。這兩種觀點都是片面的，簽證的法律性質并不是一個非此即彼的問題，需根據簽證的內容具體判斷。對于簽認事實的部分，應視之為證據。如果實際情況是A而簽的是B，由于事實不會因簽證而改變，因此應當認為僅用證據就可以推翻該條款，無須通過合同法的路徑來否認其效力；對于創造、變更、消滅法律關系的部分，則應視為補充協議，屬于合同法的調整領域，否認其效力需依據合同撤銷、無效等法律制度進行。
基于對簽證法律屬性的理解，建議發包人在盤點停工損失時，采用文字、照片、影像等方式盡可能地對事實情況進行記錄，并妥善整理、保存，以便在簽證記載內容出現錯誤時能運用證據予以推翻。
★己方違約篇
提示1：依約履行工程款支付義務，否則構成違約
工程款支付義務是發包人最主要的義務，發包人違反支付義務的構成根本違約。工程款支付義務屬貨幣支付義務，司法判例普遍認為貨幣支付義務一般不會受到不可抗力的影響，如(2005)穗中法民二終字第1150號判決就明確表示“不論是‘非典’、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響，故不應認定為是導致三上訴人違約的原因，因此，三上訴人以不可抗力為由上訴主張減免民事責任，不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規定，本院不予支持。”據此，發包人不能援引不可抗力要求減免工程款支付義務。
當然，發包人享有后履行抗辯權和不安抗辯權。承包人完成的工程量未達到支付節點的，發包人可以行使后履行抗辯權拒付工程進度款。承包人經營狀況嚴重惡化或有其他喪失履約能力情形的，發包人也可以援引不安抗辯權拒付進度款。例如，疫情影響下一些實力不足的承包人可能會難以繼續履行合同，非法轉包、違法分包、掛靠中的實際施工人尤為可能出現這種情形。為了提前對這類承包人作出預警，就需要發包人主動與承包人取得溝通，對其合同履行障礙程度進行摸底。當承包人呈現出難以為繼的征兆時，發包人就可以援引不安抗辯權拒付工程進度款，以防承包人卷錢跑路。
提示2：逾期交房問題的應對步驟
雖然逾期交房問題已超出建設工程合同的內容，但正如上文所言，開發商對建設工程合同履約風險采取何種應對措施，均應以交房問題為基點進行考量。從這個角度來看，逾期交房問題的應對措施并未超出本文的討論范圍。下文梳理了逾期交房問題的應對步驟，供開發商參考：
第一步，在保證質量的前提下，盡快與承包人確定趕工方案，以預估逾期交房的天數。這一步是處理逾期交房問題的關鍵。趕工方案必須兼顧質量，否則將埋下質量問題隱患。在本就逾期交房的情況下，再發生質量問題必將引起小業主極大的不滿，從而進一步引發剛性維權事件。此外，趕工計劃還需要根據信息收集的情況不斷進行完善。受疫情影響當前很多信息尚不確定，如何鋪排工作尚不明朗，這就需要發包人積極收集信息，根據新獲得信息不斷完善趕工方案，如此才能盡可能準確地預估逾期天數。逾期天數預估出現較大偏差的，再一次逾期交房將很難得到小業主的理解，很可能會刺激小業主追究逾期交房的違約責任。
第二步，在預估的逾期天數上適當增加供靈活調節的天數，以該天數為準向小業主發出逾期交房的通知。增加的天數應符合實際，不宜過長。本次疫情的范圍是全國性的，對于疫情何時消退、防控措施何時解除、市場何時恢復正常等情況小業主也是有認識的。如果逾期交房的時間過長，過分偏離實際，則勢必會引起小業主的疑問，從而無法取得其認可。對于通知方式的問題，雖然根據法律規定，援引不可抗力免責需履行說明情況、提供證明材料的義務，但面對數量眾多的小業主，將證明材料附后的做法必定是不可行的，只能以小業主有要求時再向其說明的方式進行，因此開發商務必要做好證據收集工作，以便日后應對小業主的質詢及訴訟。發出通知后，開發商還可以定期向小業主匯報施工進展，以盡可能地安撫小業主的情緒，同時體現負責任的態度。
除小業主外，開發商還需要向簽訂認購書的客戶發出通知。認購書一般約定了正式簽訂合同、繳納房款、辦理按揭的時間，受疫情影響上述工作也需延后，因此開發商還需要對這類客戶發出通知，說明延后安排。建議開發商盡快發出這類通知，以體現希望成交的意愿。
第三步，修改尚未簽訂的認購書及房屋買賣合同。對于尚未簽訂的認購書和房屋買賣合同，開發商可根據受疫情影響的實際情況進行修改，除對上述交房時間、正式簽訂合同的時間進行修改外，還可以靈活增加免責條款，以應對未來可能發生的變化。
提示3：逾期交房問題的證據收集
在逾期交房的問題上，開發商與小業主之間存在嚴重的信息不對稱。工程信息完全由開發商掌握，除非開發商主張順延交房的天數明顯偏離實際，否則小業主很難證明該天數是不合理的。但是，這并不代表小業主不會追究開發商逾期交房的違約責任，當發生房價下跌、新樓盤推出、延期交房導致不能實現購房目的等情況時，小業主仍有可能借逾期交房向開發商發難，要求獲得賠償或解除合同。為此，開發商仍應做好證據收集工作，這既是為了應對小業主日后可能提出的質詢或訴訟，也是為了展示對客戶負責的態度。
對于順延交房的問題，圍繞“具體應順延的天數”收集證據將很難完成舉證，應將證據收集思路轉變為“已采取必要措施盡量縮短工期，不存在拖延之情形”。為此，開發商可主要從以下幾個方面收集證據：
（1）政府不允許復工的指令；
（2）承包人提出的工期順延申請及證明材料；
（3）供材單位供應鏈斷裂的證據；
（4）制定的趕工計劃；
（5）簽署的簽證、會議紀要、補充協議；
（6）施工日志；
（7）其他可供證明不存在拖延之情形的證據。